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 [内容提要]保函是海运制度中的双刃剑，分析明确海运保函的理论问题是研究保函问题的关键。本文先从经济的角度分析保函存在的价值，再从民法学理论的角度分析保函的法律性质，保函的法律效力，最后从实践的角度提出海商法修改的建议。本文意在探索一种解决问题的方法和角度。

　　因为理论和实务的冲突，海运保函成为一个颇受争议的问题。在实务上，海运保函是协调严格的航运规则与灵活的贸易活动的冲突的产物，它给国际贸易带来极大的便捷和经济价值。但是，海运保函因缺乏强大的价值理念及理论体系的支持，海运保函的法律性质﹑法律关系﹑法律效力一直处于模糊不清的状态，又因海运保函自出现就有欺诈之嫌，所以，法律对海运保函的规制一直是模糊﹑混乱﹑不成体系的，这样更为欺诈提供了可乘之机。因此，如何正确认识海运保函的存在价值﹑法律性质及其法律效力，分清包含与欺诈的界限，是解决海运保函问题的关键。法律作为平衡利益的规则，对海运保函存在的利弊，如何找到一个均衡点，对其采取有效﹑适当﹑明确的规制，是解决海运保函问题的根本途径。

　　本文尝试通过对换取清洁提单出具的保函的有关问题思考和研究，探索解决海运保函问题的方法和视角。*

　　一． 取清洁提单的保函的存在价值

　　清洁提单，是指由承运人签发的对货物表面状况为加批注的提单。如实地按货物表面状况签发提单是承运人的义务，也是承运人保护自身利益的途径。在实践中，绝对清洁的提单是不存在的，货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵﹑数量的少量短缺，这并不影响货物的质量，但承运人因此在提单上加批注会影响卖方结汇和提单转让，如果要求托运人更换货物，补足货物可能会耽误船期。① 此时托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。不可否认这为欺诈提供了可乘之机。

　　传统的观点绝对地否定海运保函的效力，认为海运保函实质上就是一种欺诈行为，“欺诈使一切归于无效”则成为否定海运保函效力的理论基础。分析海运保函出现对原有提单制度的冲击，传统观点绝对否定海运保函的最大理由是保函动摇了以提单为中心建构的航运规则。“提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。” ②几乎各国法律对提单都作类似表诉，提单所载代表货物真实状况。但是由于保函的存在并且隐蔽性强,不易发现，提单也许不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望，破坏提单的文义性，使提单的可靠性大为降低。其次，因为保函存在，承运人装货时放松对货物的监督义务及航行过程中的管货义务，为海运诈骗大开方便之门。再次，保函使托运人间接享受了责任限制。收货人因货物与提单不符向承运人请求赔偿，承运人最多按责任限额赔偿收货人，再凭保函向托运人追偿，托运人也只能在承运人赔偿范围内补偿给承运人。即原无权享有赔偿责任限制的托运人利用保函享受了赔偿责任限制，而收货人则因保函而承担部分损失。这样显然对收货人不公。

　　担保函是否从根本上动摇了提单的信用基础，使提单制度进入无法弥补的失控状态呢？保函只在承运人和提供保函者之间发生作用。原则上不得对抗持有提单的善意第三人。承运人仍有依提单所载交付货物的义务。保函并没有破坏提单的信用基础。

　　开具保函目的在于换取清洁提单，是否必存在欺诈，这应对欺诈的构成要件作进一步分析方能下结论。保函的积极作用使实务界对保函难以拒绝。在不考虑欺诈存在的出具保函的提单关系中，对承运人而言，可迅速解决冲突，不必耽误船期；对托运人而言，可按期交货，迅速结汇，实现货物和资金的流通；对收货人而言，承运人承担交付完好货物的责任。海运保函有效地满足了航运和贸易各方的利益要求。

　　制度没有绝对的好坏，国际贸易法律制度是不断平衡各方利益的结果。各国法律和国际条约﹑规则拒绝承认海运保函的合法性，并不能从此杜绝实务界使用这种方法解决航运和贸易产生的冲突，也不能产生一种比保函更有效的解决问题的途径。用积极的接纳和协调取代原来的漠视和武断，在现有的海商法作出相应修改，理智地分析﹑接纳海运保函问题，有利于促进我国航运业和贸易的发展和成熟。

　　二．保函的法律性质

　　大多数学者认为，保函是承托双方的一项保证赔偿协议。③有的则认为，保函是一种特殊的担保合同。④ 两者的看法均有一定道理，但都不全面。从保函的法律关系分析，保函的提供者不同，保函的法律性质也不同。保函不是单纯的协议，也不是单纯的特殊担保合同，而是两者的结合。《汉堡规则》第17条第2款称换取清洁提单所出具的保函为“任何保函或协议”，也是包含两层意思。

　　下面我们从保函的法律关系分析不同主体开具的保函不同的法律性质：

　　提单
　　 ① ③ ②

　　 <一>托运人自己开具的保函

　　托运人出具保函，承诺保证承担承运人因在提单上不加批注而造成的一切损失。这种保函是一种赔偿协议，实质上是赔偿的补偿。承运人和收货人对货物发生争执时，承担赔偿责任者是承运人不是托运人，这将保函与债务承担协议相区别。这种赔偿协议更近似于托运人与承运人之间的一项单务合同，托运人单方面承担承运人赔偿损失所受损害的义务。托运人自己出具的保函，无第三方的担保，一般不被承运人接受，在实践中也极少使用。

　　 <二>第三人出具的保函

　　在这种保函法律关系中，托运人和承运人之间有赔偿补偿的协议，第三者为保证托运人履约提供担或保证。这是典型的以确保债务履行和债权实现的担保法律制度。此时保函是一份从属于托运人和承运人之间的协议的从合同，当托运人和承运人之间的协议因欺诈第三方而无效时，保函作为从合同无效；当托运人和承运人之间的补偿协议有效，但托运人拒绝履行补偿义务时，承运人可依保函要求保函提供者履行补偿义务，而保函提供者无抗辩权。第三人出具的保函中一般由资信良好的银行作为第三人出具保函，但这种保函不是一般国际经济合同中独立于基础合同的银行保函，银行保函中银行承担付款承诺而没有先诉抗辩权，但为换取清洁提单而出具的银行保函是传统意义上的保证担保，有从属性和补充性。有的学者把保函笼统地界定为承托双方的协议，不以保函主体不同加以区分，当然地推出保函无效的结论，本文觉得有欠理论上的分析。从理论上分析第三人出具的保函的法律关系，明显可看出，出具保函的第三人要承担的风险较大，托运人极有可能利用保函欺诈银行，而且托运人申请第三人出具保函要交纳一定的费用，并不能理想地达到迅捷的目的。

　　 <三>托运人和第三人共同出具的保函

　　在这种保函法律关系中，托运人和承运人仍有赔偿补偿的协议，此时保函提供者为托运人和第三人。其法律关系与第三人出具的保函的法律关系相类似，最大的区别是托运人和第三人共同提供担保，两者承担连带责任。这种保函由托运人和第三人共同承担风险，可以防止托运人利用保函欺诈第三人，因而在实践中运用得比较多。⑤

　　保函的法律关比较复杂，如果不从保函主体的不同分清三类保函的法律关系，难免会陷入保函法律关系混乱的误区。理清保函法律关系，对分析保函法律效力还有重要意义，下面继续详述之。

　　二． 保函的法律效力分析

　　传统观点绝对地否定保函的效力，实践证明这并未能使保函问题得到实质解决，虽然至今各国法律对保函效力规定各不相同，仍能分析得出解决保函效力问题关键切入点在分清保函和欺诈的关系和界限。

　　 <一>《汉堡规则》第十七条

　　１９７８年的《汉堡规则》第１７条第２﹑３款对换取清洁提单的保函的效力作了原则性的规定。《汉堡规则》第１７条第２款规定：“任何保函或协议，托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失。” 第３款规定“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批注的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按本条1款规定，要求托运人给予赔偿。”

　　《汉堡规则》承认保函在承运人和托运人之间原则上有效，是否“有意欺诈”第三方是保函有无效力的依据，即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人意图时，保函无效。而且托运人在为诈骗行为时主观上的“有意”的意思表示。

　　 <二>我国最高人民法院批复

　　最高人民法院在“关于保函是否具有法律效力问题的批复”中指出：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”⑥

　　批复原则上承认保函效力，但对保函有无效力采用的判断标准与《汉堡规则》不同，批复采用“善意”作为保函有效的标准。

　　 <三>评价与分析

　　承认保函原则上有效是对保函效力判断的前提，对《汉堡规则》和我国最高人民法院批复的规定的分析得出以下结论：

　　１．是否存在欺诈作为判断保函效力有无的标准

　　最高法院批复采取的标准是主观性很强的积极标准：“善意”，何谓“善意”？赋予法官自由裁量权，从另一方面分析判断托运人和承运人不在提单上批注是否“善意”，是从主观角度判断托运人和承运人是否存在向第三人隐瞒真实情况而使第三人遭受损失的“恶意”，在“善意”的主观标准的背后隐藏着为欺诈行为的客观行为标准。

　　传统观点绝对地否定保函的效力，是因为保函是一种申明失实的，意在侵权的非法协议，它们没有理清保函与欺诈的关系，也无法使保函摆脱与欺诈的联系，得出以上结论亦属必然。因而从构成要件上分清保函和欺诈的联系是分析保函效力的另一关键。

　　２．欺诈的构成要件

　　我国合同法中的“欺诈”，指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况的行为。⑦其构成首先有欺诈的主观故意，其次为欺诈的行为。保函效力判断标准的“欺诈”和合同法的“欺诈”含义并不完全相同。在托运人提供保函的前提下签发清洁提单，且不问货物表面瑕疵是否影响货物质量，承运人明知货物有瑕疵可能会给收货人造成损失，但通过不加批注使收货人和银行认为货物无瑕疵，已有陈述虚假事实，隐瞒真实情况的主观故意，而且承运人不加批注的行为是隐瞒真实情况的行为。对保函中的“欺诈”与合同法中的“欺诈”采用同一的标准则可得出任何出具保函换取清洁提单的行为都是欺诈行为，这样，无讨论保函效力的意义。所以，对保函中欺诈的理解，除主观故意和欺诈行为外，还应包括而且侧重客观上的欺诈结果，即因为承运人接受保函在提单上不加批注，收货人的利益受到严重损害。合同法是以意思表示自由建构的体系，意思表示真实是合同有效的要件，而保函产生和存在是为了实现交易的安全和便捷，判断保函效力的“欺诈”则应侧重客观上欺诈结果对收货人造成损失是否是严重的。

　　 3．一切存在欺诈的保函是否均属无效

　　在存在保函的提单运作过程中，最起码有两个环节会出现与保函有关的欺诈：

　　清洁提单①

　　 保函 ②

　　担保

　　第一种情况是托运人向承运人出具保函，承运人隐瞒货物明显瑕疵签发清洁提单，给收货人造成严重损失，此种情况下保函无效。这是《汉堡规则》规定的存在欺诈的保函无效，《汉堡规则》也仅对承运人﹑托运人共同欺诈收货人的情形作出规定，对其它情形下的存在欺诈的保函未作规定。

　　第二种情况是托运人向承运人隐瞒货物存在的严重﹑明显瑕疵，出具保函要求承运人签发清洁提单。这种提单到达收货人手中，承运人往往要承担巨额赔偿。托运人利用保函把货物质量瑕疵转化为表面包装瑕疵，把赔偿责任转嫁于承运人身上。如果因为存在欺诈而认定保函无效则对承运人造成严重不公，因为承运人本身是受欺诈方。此种情形的存在欺诈的保函，并不是《汉堡原则》中规定的无效的情形。此时的保函应受合同法调整。承运人和托运人达成由托运人补偿的合意，托运人有欺诈故意，承运人和托运人之间的合同为可撤销合同，受欺诈方承运人作为受害方有撤销权。承运人不撤销合同，该合同有效。如果此时保函提供人是第三人或由托运人和第三方共同提供，因第三人担保的合同是可撤销合同而享有拒绝履行保证义务的抗辩权。

　　但是，不论是承运人签发清洁提单欺诈收货人还是托运人欺诈承运人，当收货人或提单持有人要求承运人按提单交付货物时，都是承运人先承担赔偿责任，承运人再依据连带责任关系或有效保函向托运人索赔。在承运人构成保函欺诈场合，承运人不享有赔偿责任限制。

　　四．我国海商法的完善

　　我国海商法没有关于保函效力的规定，本文认为对海商法作出修改，增加对保函效力的规定应从整个海商法体系上完善，而不应是单纯地增加条文，应从以下几方面完善：

　　 1． 扩大对“清洁提单”的规定。《海商法》应明确“清洁提单”除对货物表面状况不加任何批注的提单外还包括带有外包装有轻微瑕疵，有“不知名条款”等不直接影响货物质量的批注的提单，而且这种提单应在银行顺利结汇。通过明确“清洁提单”的扩大解释，可减少为换取清洁提单开具保函的情形发生，因保函发生纠纷的机会也会减少。

　　 2． 明确保函的效力范围只在承运人和托运人﹑保函提供人之间，不论保函是否有效，并不对收货人﹑提单持有人发生任何法律效力。

　　 3． 明确保函的法律性质是担保合同或承运人与托运人的协议（合同），这是分析保函法律效力的前提。

　　 4． 明确规定判断保函效力的标准是欺诈，以及与合同法“欺诈”不同的构成要件。

　　注释

　　 ① 法律允许承运人签发有“不知条款”的提单，而且带有“不知条款”的提单不构成“不清洁提单”（《海商法》，於世成等编著，法律出版社，1997年12月版，117页）。但是对此我国海商法没有明确规定。从实务看来，带有“不知条款”的清洁提单并不能在银行顺利结汇，而且转让会受阻。

　　 ② 《海商法》第77条

　　 ③ 《海商法》於世成等编著，法律出版社，1997年12月版，116页

　　 ④ 《海运保函中的若干法律问题》，孙家庆，《当代法学》，1999年第6期，72页

　　 ⑤ 以上问题分析方法主要参考：《论海运保函的法律问题》，方杰﹑张建良，《法学评论》，1998年第3期，19页

　　 ⑥ 最高人民法院，法（交）复（1988）44号

　　 ⑦ 《合同法》，崔建远，法律出版社，2000年4月版，87页